Если в ходе корпоративного конфликта стороны обращаются в суд, то это «всерьез и надолго». Как правило, судебные дела в ходе корпоративного спора исчисляются десятками, они сопровождаются арестами имущества, долей либо акций, запретом на проведение собрания собственников, наконец – возбуждением уголовных дел в отношении менеджмента предприятий – участников конфликта. Спор по одному делу продолжается во второй и третьей инстанции: проигравшая сторона, обжалует судебный акт. При этом, общеизвестно твердое убеждение россиян относительно коррупции в судах и несправедливости выносимых решений.
Недостатки практикуемых способов разрешения конфликта
Если в ходе корпоративного конфликта стороны обращаются в суд, то это «всерьез и надолго». Как правило, судебные дела в ходе корпоративного спора исчисляются десятками, они сопровождаются арестами имущества, долей либо акций, запретом на проведение собрания собственников, наконец – возбуждением уголовных дел в отношении менеджмента предприятий – участников конфликта. Спор по одному делу продолжается во второй и третьей инстанции: проигравшая сторона, обжалует судебный акт. При этом, общеизвестно твердое убеждение россиян относительно коррупции в судах и несправедливости выносимых решений. На диаграмме ниже приведены стадии судебные инстанции для случая арбитражных судов. Хотя в ходе корпоративного конфликта стороны нередко используют обращение в суды общей юрисдикции, и даже такие суды, которые расположены вне места нахождения самого общества – это искусственный прием, исключение из общего правила. С принятием арбитражного процессуального кодекса, начиная с 2002 году споры между участниками хозяйственных обществ и обществом вытекающих из деятельности общества подведомственны арбитражным судам.
Как видно из этой диаграммы, спор легко растягивается на долгие месяцы, а на практике - даже годы. Поэтому затраты на продолжение такого конфликта значительны. Нередко они превышают те ресурсы, которыми обладает поглощаемое предприятие – или предприятие «мишень». Мировой опыт защиты от «недружественного поглощения» (защиты от рейдерства) использует целый арсенал методов, именуемых «ядовитые пилюли». Это контрскупка акций, покупка активов, которые не понравятся захватчику или создадут проблемы в области ограничения конкуренции на товарных рынках. Продажа «бриллиантовой короны», т.е. активов наиболее привлекательных для Захватчика, это внесение изменений в учредительные документы, затрудняющих обретение контроля над обществом или одобрение сделки. В данной публикации мы рассмотрим альтернативные способы разрешения корпоративных конфликтов и их преимущества над традиционными.
Главный недостаток традиционного способов разрешения корпоративного спора состоит . . . в отсутствии правил. В самом деле, законодатель НЕ ПРЕДПОЛАГАЛ на стадии разработки арбитражного – процессуального кодекса, гражданского процессуального кодекса, кодекса РФ об административных правонарушениях, а тем более, корпоративного законодательства и законодательства о регистрации юридических лиц нетрадиционного, а тем более недобросовестного, использования регулирующих механизмов, заложенных в перечисленных нормативных актах. В самом деле, до 2002 года суды общей юрисдикции использовались в корпоративных войнах как инструмент для неожиданного запрета проведения общего собрания или изменения соотношения голосов на общем собрании, для ареста имущества предприятия – мишени без предоставления какого либо встречного обеспечения для компенсации возможных убытков. Передача корпоративных споров в подведомственность арбитражных судов по мысли законодателя более компетентных и менее коррумпированных, не решило описанной проблемы. Фрагментарные изменения в отдельных нормативных актах не учитывают «общей картины» корпоративного спора. Задумайтесь, достаточно уплатить всего два десятка тысяч рублей, чтобы подать в суд десять исков, оспаривающих те или иные сделки, а если при этом добиться принятия обеспечительных мер, да еще «раздобыть» решения некого провинциального суда общей юрисдикции по «копеечному иску» в подтверждение определенных обстоятельств дела, то это может полностью блокировать работу предприятия. С учетом приведенной выше диаграммы, на практике работа предприятия будет блокирована долгие годы. Другой пример, разве предполагал Законодатель, что институт дисквалификации (т.е. лишение права занимать руководящие должности) будет использоваться в корпоративных войнах против руководителей предприятия мишени? Следующий пример – механизм банкротства, цинично применяемый в корпоративных войнах для «предпродажной подготовки» предприятия мишени. После такой «хорошо спланированной» подготовки предприятие можно будет купить за 1 рубль.
Общий вывод: действующие нормативные акты в области корпоративного управления, в области разрешения споров в судах являются абсолютно неприемлемым инструментом для разрешения корпоративного спора. Подобно тому как рассмотрение коллективного трудового спора лишено всякого смысла в суде общей юрисдикции по правилам индивидуального трудового спора, рассмотрение корпоративного спора в судах может привести к нарушению основополагающих принципов права, включая право собственности и даже самого права на судебную защиту.
Альтернативные способы разрешения корпоративных конфликтов
Альтернативные способы разрешения споров: это переговоры и медиация, мировое соглашение и заключение сделок, направленных на урегулирование спора, третейское разбирательство и др. Преимущество альтернативных методов над традиционными состоит не только в экономии времени и средств на разрешение конфликта, но главное – в выработке такого решения, которое конфликтующие считают справедливым и приемлемым. Ниже на диаграмме различные способы разрешения условно сгруппированы по лицам, вовлеченным в конфликт: без участия посредников, с участием посредника, не наделенного правом принимать обязательное решение, с участием арбитра, т.е. лица, решение которого обязательно для сторон конфликта в силу достигнутого между ними соглашения или закона.
Переговоры
Переговоры без участия посредника или с участием нейтрального посредника – это «малобюджетный» и быстрый способ разрешения сложного конфликта. Как правило, переговоры происходят тогда, когда, альтернативы обсуждаемому соглашению представляются невыгодными для обеих сторон. Другими словами, продолжение «корпоративной войны» сопряжено с немалыми издержками или рисками для участников, а управление конфликтом затруднительно. Недостаток процедуры переговоров состоит в потере контроля над эмоциями со стороны лиц, жизненные интересы которых находятся в зоне конфликта. Кроме того, в процессе переговоров спорящие стороны могут говорить, но не слышать друг друга, слышать, но не понимать, понимать, но не желать идти на уступки. Поэтому переговоры далеко не всегда заканчиваются успешно. Так, например, в период предшествующий дефолту крупная торговая фирма получила валютный кредит в филиале московского банка. С наступлением валютного кризиса фирма обнаружила, что даже при самой удачной конъюктуре нет никаких шансов угнаться за растущим долларом.
Переговоры с руководителями кредитного отдела банка закончились лишь угрозами направить сотрудников службы безопасности для обращения взыскания на товар, находящийся в обороте. В данном случае это означало прекращение деятельности предприятия и его поглощение его активов. Другими словами банк, рассматривал обращение взыскание на залог как наилучшую альтернативу обсуждаемому соглашению (НАОС). Переговоры быстро зашли в тупик. Может сложиться ошибочное впечатление, что переговоры – это неэффективный способ разрешения конфликта. В действительности, проблема касается не эффективности переговоров вообще – проблема состоит в неумении использовать этот универсальный и гибкий инструмент в конфликте.
Медиация
Медиация — это переговоры между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — посредника, не имеющего права выносить обязательное для сторон решение. Понятие "медиация" происходит от латинского "mediare"— посредничать. Основополагающими принципами медиации являются:
- добровольность;
- добросовестность и беспристрастность посредника;
- полный контроль сторон за результатами процедуры;
- неконфронтационный характер переговоров;
- конфиденциальность;
- обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.
В описанном выше случае банк сознательно шел на конфронтацию и не хотел участвовать в переговорах. Заемщик потерял контроль над конфликтом. Это типичная ситуация. Выход заключается в нейтрализации угроз банка обратить взыскание на залог. Профессиональные посредники изучили тексты кредитных договоров, договоров поручительства и залога, экземпляры доверенностей лиц, действовавших от имени фирмы при заключении договоров. В результате тщательного исследования документов были найдены некоторые упущения в юридических документах банка. В частности, оказалось, что договор о залоге был подписан лицом, не имевшим на это полномочий, по просроченной доверенности. Это означало недействительность договора о залоге (имущество в зало может передать либо собственник, либо уполномоченное собственником лицо). Исковое заявление в арбитражный суд было направлено вместе с заявлением о принятии обеспечительных мер. В результате в считанные дни суд запретил банку обращать взыскание на залог. Уже после первого заседания в суде менеджмент банка отчетливо представлял себе бесперспективность судебного разрешения спора и невозможность обращения взыскания на залог. Принятые меры по обеспечению иска защитили имущество заемщика надежнее любых бронированных дверей и решеток.
Таким образом, «весовые категории» сторон конфликта стали равными. Обращение в суд стало поводом для начала переговоров, но уже без угроз и навязывания мнения с позиции силы. Начались так называемые переговоры в торговом стиле: цены, сроки, условия, скидки. Участие медиатора – посредника потребовалось лишь на стадии юридического оформления достигнутой сделки и отзыва иска из суда. Фактически конфликт был разрешен во внесудебном порядке в течение 1 недели.
Заключение сделок
Имеются ввиду заключение сделок несколько в более широком смысле, чем это квалифицируется в гражданском законодательстве (возникновение, прекращение, изменение гражданских прав и обязанностей). Стороны корпоративного конфликта могут заключить сделку, которая не предусмотрена и даже . . . противоречит гражданскому законодательству. В английском языке такого рода сделки обозначаются термином tort, имеющем несколько негативное значение, например, юридически не запрещенная сделка, но при этом - неэтичная. Рассмотрим пример, который, в противовес с темой публикации, касается «дружественного» поглощения предприятия: оно продается с согласия менеджмента, который является также собственником предприятия: сто процентов доли в уставном капитале. Роль посредника при заключении сделки купли продажи заключалась в подготовке инвестиционного меморандума, в переговорах с потенциальным покупателем и выборе оптимального способа продажи предприятия, урегулировании налоговых аспектов и способов обеспечения обязательств по сделке. За три дня до даты совершения сделки у покупателя возникли непредвиденные платежи, и он не был в состоянии оплатить полную цену предприятия, указанную в предварительном договоре – только лишь восемьдесят процентов от согласованной цены, ставшиеся двадцать процентов - в течение трех месяцев. При этом задаток был уже передан Продавцу. В этой ситуации Продавец мог 1) расторгнуть сделку и оставить задаток у себя 2) принять частичную оплату и передать сто процентов уставного капитала предприятия 3) подождать, до момента, когда платежеспособность Покупателя восстановится. В первом случае срывалась заранее спланированная выгодная сделка, во – втором возникали большие риски не получить платеж в полном объеме. Третий случай не устраивал как Продавца, так и Покупателя. Как быть? Посредник предложил действовать по схеме: доля в размере тридцать три процента в уставном капитале предприятия передается за восемьдесят процентов от полной цены предприятия!
Имея на руках шестьдесят шесть процентов, Продавец предприятия мог досрочно прекратить полномочия директора предприятия и принять решение по ряду вопросов, требующих простого большинства голосов. В результате сделка состоялась, а у Покупателя появился огромный стимул произвести расчеты полностью и в срок – противном случае доля в размере шестьдесят шесть процентов в уставном капитале предприятия была бы выставлена на торги по «бросовой цене». Разумеется, условия этой сделки были в пользу Продавца. На практике «весовые категории» сторон сделки могут быть очень разными. Именно для этих случаев опытные юристы разрабатывают сделки с нарушением баланса интересов в пользу стороны, чья позиция более уязвима.
Мировое соглашение
Итак, медиация – это примирительные процедуры, ориентация сторон конфликта на сотрудничество или компромисс, обращение к объективным критериям и такое структурирование диалога сторон, которое позволяет управлять конфликтом эффективно. Можно утверждать, что каждый конфликт имеет хотя бы одно решение, устраивающее все конфликтующие стороны. С помощью теории игр ученые - лауреаты Нобелевской премии по конфликтологии - Роберт Ауманн (Еврейский университет в Иерусалиме) Томас Шеллинг (Университете штата Мэриленд США) отыскали способы оптимальной бизнес стратегии в конфликте и переговорах для достижения компромисса и сотрудничества. В переговорах, как и в конфликте, вовлеченные стороны желают найти оптимальное решение. Теория игр позволила рассматривать конфликт как игру конфликтующих сторон, которая происходит по определенным правилам, а каждая из сторон выбирает определенную стратегию. При этом, в зависимости от выбранной стратегии, конфликтующие получают определенный выигрыш или проигрыш. Выбор собственной стратегии должен происходить в зависимости от предвидения стратегии оппонента. Ауманн считает, что стороны конфликта имеют больше шансов построить взаимовыгодное сотрудничество, если им в течение длительного времени приходится взаимодействовать друг с другом.
Однако на практике стороны конфликта могут сильно противодействовать его разрешению. В этом случае контролируемые состязательные процедуры могут оказаться полезными. Главное условие – это соблюдение определенных правил участниками конфликта. Как например, четыре физических лица учредили общество с ограниченной ответственностью «Консуэло» для реализации проекта в области розничных торговых сетей. В соответствии с традициями делового оборота согласно учредительным документам размер уставного капитала составлял сто минимальных размеров оплаты труда, т.е. десять тысяч рублей - в действительности, суммарный размер вкладов учредителей должен был составить несколько десятков миллионов рублей. Распределение долей было следующим: 40% - Григорий, 40% - Алексей, 10% - Михаил и 10% - Надежда
Размер долей в уставном капитале определялся исходя из предполагаемого вклада каждого учредителя. Однако по завершении периода инвестиционной стадии проекта, для которого было создано «Консуэло, Михаил и Надежда не смогли полностью оплатить свои доли. Это стало поводом для переопределения размеров долей в Обществе. В этот период между Григорием и Алексеем начались разногласия по поводу методов управления и стратегии развития Общества. Скупка долей была предпринята мажоритарными участниками с целью обретения контроля над Обществом и проведения своей стратегической линии. В итоге, в конце 2003 года на общем собрании участников Общества было зафиксировано 104% голосов, вместо полагающихся 100% по Закону. Это произошло из-за ряда взаимоисключающих сделок, датированных одной датой. Эскалация конфликта началась. Начиная с этого момента, в суд ходят целые команды юристов с той и другой стороны. В конфликт вовлекается топ- менеджмент «Консуэло». Десятки судебных заседаний не привели к разрешению конфликта по существу. В возбуждении уголовных дел в отношении менеджмента и собственников предприятия было отказано. Тем не менее конфликт распространился и на текущую деятельность «Консуэло» - это привело к увольнению нескольких топ- менеджеров.
Профессиональный посредник рекомендовал применить состязательные процедуры для разрешения конфликта и расширить границы модели, в которой действовали стороны. В результате Алексей скупил долги Григория, который был неаккуратен со своими векселями. Просроченный вексель, которыми Григорий рассчитался со своими ведущими менеджерами, был приобретен с премией Алексеем и протестован у нотариуса. Далее в результате переговоров с участием посредника, Алексей смог убедить представителей Григория в том, что только заключение мирового соглашения и прекращение всех споров в судах позволит сохранить Общество.
Для обсуждения текста мирового соглашения, его утверждения в суде понадобилось 3 дня. Стороны провели внеочередное собрание со стопроцентной явкой участников, и взаимно отказались от исков. Для гарантии исполнения мирового соглашения посредник рекомендовал включить в текст мирового соглашения неустойку, заведомо превышающую цену конфликта, в случае отказа какой либо из сторон от его добровольного исполнения. Суд утвердил мировое соглашение, не изменив ни слова в его условиях.
Состязательные процедуры применяются, если стороны не могут достичь примирения. При этом стороны предоставляют третьему лицу право выносить обязательное решение.
Переговоры с участием арбитра
В отличие от посредника арбитр принимает решение, которое обязательно для конфликтующих сторон. В качестве арбитра может выступать традиционный арбитражный суд или независимый от конфликтующих сторон третейский суд. Современная зарубежная практика знает значительное разнообразие способов разрешения спора, что соответствует интересам сторон в разных ситуациях. Например, в ситуации гринмейла Рейдер и Предприятие – цель договорились прибегнуть к судебному разбирательству, однако при этом они ограничивают риск неблагоприятного для себя решения верхним и нижним пределами ( случае гримейла или «зеленого шантажа» речь идет о денежной компенсации в обмен на прекращение атаки на предприятие). Если решение выходит за эти рамки, предприятие – цель выплачивает рейдеру оговоренный максимум. Обратная ситуация – отказ в иске, тогда предприятие – цель уплачивает рейдеру сумму, указанную в нижнем пределе. Если решение суда находится в границах указанных пределов, то оно исполняется без корректировок. (Важное условие: суд, вынося решения, не поставлен в известность относительно значений верхнего и нижнего предела). Такая процедура известна странам общего права как арбитраж, ограниченный верхними и нижними пределами. Она применяется и в странах континентального права.
Третейское разбирательство
Само наименование «третейский суд» происходит от слова «третья» сторона, т.е. между двумя конфликтующими появляется нейтральный посредник, наделенный правом принятия решения, обязательного для сторон. Обращение в третейский суд происходит только добровольно и по обоюдному согласию сторон. В России есть примерно сотня постоянно действующих третейских судов, независящих от государства. Кроме того, Закон предусматривает создание третейского суда для разрешения конкретного спора - ad hoc.
Преимущества третейского суда заключается в возможности специализации судей по конкретным областям, их компетентность и разрешения спора в одной судебной инстанции, что экономически дешевле. Если при рассмотрении спора третейский суд столкнется с дилеммой: закон или справедливость, то он свободно может вынести решение по справедливости, не нарушая основополагающих принципов Российского права. Никакая судебная практика, толкования и постановления Пленумов высшего арбитражного суда не могут заставить третейский суд принято то, или иное решение. Поэтому главное условие для обращения в третейский суд – это авторитет и профессионализм судей, которым стороны выразили доверие.
Если сторона, в чью пользу вынесено судебное решение не получит добровольного исполнения, то она может обратиться за исполнительным листом в компетентный суд, в нашем случае – арбитражный за выдачей исполнительного листа, который обеспечивается силой государственного принуждения. Автор выражает надежду, что третейское разбирательство будет использоваться для разрешения корпоративных споров.
Вывод
Отношения рыночной экономики, и более того, реализация свобод граждан предполагает право на отстаивание своих интересов вплоть до конфликта - конфликты в бизнесе и частной жизни неизбежны. Корпоративный конфликт, сам по себе ни хорош, не плох – главное, какие будут последствия и какие используются методы для его разрешения. В конфликте не бывает победителей и побежденных. Целью должно быть – соглашение, а не победа. Существуют альтернативные методы разрешения корпоративных споров, которые позволяют достичь соглашения по существу спора, а не «победы».
Возможная ошибка при использовании альтернативных методов разрешения таких споров - это своего плата предпринимателя и общества, в целом, за наискорейшее разрешения конфликта. Размер этой платы неизмеримо меньше, чем бессмысленные затраты на хорошую корпоративную войну.